诈骗罪的数额扣除问题
诈骗罪的数额扣除问题
沧浪同学河南省高级人民法院：
你院豫法（研）请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。
河南省高级人民法院关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示
1991年4月1日
豫法（研）请〔1991〕15号
最高人民法院：
最近，濮阳市中级法院就申付强诈骗案诈骗数额如何认定问题向我院请示。
被告人申付强以欺骗手段，于1987年10月与江苏省新沂县酒厂签订了价值为106200元的各类曲酒合同。案发前，新沂县酒厂追回曲酒价值61086.24元，下余45113.76元已无法追回。
对此案，我院审委会有两种意见：一种意见认为，对申付强的诈骗数额，可把案发前被追回的6万余元扣除并作为从重情节在量刑时予以考虑，按下余的4万5千余元的数额予以认定；另一种意见认为，申付强已将价值10万余元的曲酒诈骗到手，诈骗数额应按合同总标的计算，属数额巨大，被追回的6万余元可作为从轻情节在量刑时予以考虑。
我们倾向于第一种意见。
当否，请批示。
关于诈骗罪的数额认定当前实务中的惯例是将案发前已追回的钱款扣除后，剩余的数额才认定为实际上真正诈骗的所得数额。而这一切的缘由或者依据仅仅是这上面的80个字。最高院在1991年所做的一个对于特定案件的批复。令人奇怪的是，它既没有法律效力，也没有普实性，仅仅是对一个特定案件的指导性意见便被实物近30年来奉为规制，一直在坚定的遵守和履行。
就让人不禁想，究竟诈骗罪的数额该如何认定才是合适的。仅我本人朴素的法价值观来看，仅仅依靠这80个字完全不足以解决实务中存在的纷繁复杂的问题，不应该在所有的诈骗罪案件中都将案发前被追回的骗款予以扣除。这是有悖于罪责形象适应原则的。
首先，仅对于批复中所提出的案发前已被追回的骗款，此处在案发前应当被认定为报案前或者。公安机关发现其违法犯罪行为前，如果仅将案发前扩大解释为立案前的话，则不利于打击犯罪。因为刑法中还有相关关于退赃退赔的规定，可以从宽处理，已经可以吸纳或者处理这种情形。其次，该案件是针对于特定类型的特定案件的批复，不具有普适性。一般最高院的观点认为，对于具体个案的请示答复，其法律约束力仅局限于个案本身不具有普遍的法律效力，也不能将上述答复直接作为其他案件中所适用的裁判依据。
因此，在具体扣除过程中，需要法官个人自由裁量，其中的法律技巧是相对困难的。如何解决这个问题，有待我们商榷
我的观点：从“结果主义”到“行为主义”——诈骗罪数额认定的正本清源
这个“80字批复”的本质，是一种极端“结果主义”的司法立场。它关注的是“最后造成了多少损失”，而不是“行为本身有多大危害”。这种思路在处理某些案件时或许有其便捷性，但作为普遍规则，它存在根本性的法理缺陷。
我认为，解决这个问题的关键，在于将诈骗罪的数额认定逻辑，从“结果主义”回归到“行为主义”，即：犯罪数额的大小，应由犯罪行为本身所指向并实际控制的财物价值来决定，而非由案发后偶然的、不可控的追赃结果来决定。
一、为什么“80字批复”的逻辑是危险且不自洽的？
混淆了“犯罪既遂”与“损失弥补”两个根本不同的概念。
- 犯罪既遂： 在诈骗罪中，当行为人实施欺骗行为，使被害人陷入认识错误，并基于该错误处分财产，导致行为人或第三方实际控制该财产时，犯罪就已经既遂。此时，行为的社会危害性已经完整地展现出来。
- 损失弥补： 而“案发前追回”，无论是因为被害人警觉、行为人内讧，还是其他偶然因素，都属于犯罪既遂之后的事态发展。这属于犯罪后果的减轻，本质上是一个量刑情节，而不应反过来否定已经完成的犯罪行为的规模。
- 逻辑谬误： 将“追回”款项扣除，等于说一个已经完成的、价值10万元的诈骗行为，因为后续的偶然事件，其行为本身的价值“缩水”到了4万元。这是用未来的结果，去改写过去的行为，在逻辑上是讲不通的。
制造了“同罪不同罚”的不公，将定罪量刑建立在偶然性之上。
- 场景一： 甲骗取100万后，因被害人及时报警并在机场将其截获，赃款全部追回。按“批复”逻辑，诈骗数额为0，可能不构成犯罪。
- 场景二： 乙用同样手法骗取100万后，因被害人一周后才发现，赃款已被挥霍一空。诈骗数额100万，面临十年以上重刑。
- 问题所在： 甲和乙实施了完全相同的欺骗行为，造成了完全相同的法益（财产所有权）被侵犯的既遂状态，其主观恶性和行为的社会危害性也完全相同。仅仅因为“是否被及时发现”这一他们无法控制的偶然因素，导致了罪与非罪、轻罪与重罪的天壤之别。这严重违背了主客观相统一和罪责刑相适应的刑法基本原则。
变相鼓励犯罪，削弱了刑法的威慑功能。
“批复”逻辑给犯罪分子传递了一个危险的信号：只要在被抓之前，想办法把钱退回去一部分，就可以大事化小，小事化了。这模糊了“退赃退赔”作为酌定量刑情节与“犯罪数额”作为定罪量刑基础的界限，可能诱使犯罪分子产生“捞一笔就跑，跑不掉就退”的侥幸心理。
二、我的见解：构建“行为-控制”为核心的数额认定标准
我认为，认定诈骗罪的数额，应当遵循一个清晰、稳定且符合法理的路径：
基本原则：以“行为完成时”为时间节点，以“实际控制财物”为认定标准。
- 定义： 诈骗的犯罪数额，应以行为人通过欺骗手段，使被害人交付财产，并实际转移占有、置于行为人控制之下的全部财物价值来计算。这个数额一旦确定，就构成了其犯罪行为的基本盘。
- 司法意义： 这个标准将数额的认定牢牢地锚定在犯罪行为本身，排除了后续偶然事件的干扰，确保了评价的客观性和一致性。
“追回款项”的正确归位：从“数额扣减项”到“量刑考量情节”。
- 案发前被追回： 这可以被视为一个特殊的、力度更强的酌定量刑情节。为什么特殊？因为它发生在司法机关介入之前，可能反映出被害人的自救能力，也可能反映出骗局本身的脆弱性，或者行为人之间出现矛盾等。法官在量刑时，应充分考量其“被动”追回的性质。例如，在本案中，新沂县酒厂主动追回，这并不能减轻申付强的主观恶性，反而可以作为申付强犯罪未能完全得逞的一个情节来评价。在量刑时可以比照犯罪未遂的部分酌情从轻，但绝不是在数额上直接扣减。
- 案发后主动退赃退赔： 这是刑法明确鼓励的、体现行为人悔罪表现的法定/酌定从宽情节，可以在量刑时给予更大幅度的从轻。
如何处理“80字批复”与我提出的标准之间的冲突？
- 承认其历史局限性： 1991年的批复，是在特定历史条件下，为解决个案问题而产生的，当时中国的法治环境和刑法理论研究深度与今日不可同日而语。它更多体现的是一种 pragmatic（实用主义）的司法智慧，而非严谨的法理推演。
- 推动司法解释的更新： 正如您所说，以一个不具普遍效力的个案批复指导全国30年的司法实践，本身就是不正常的。解决之道在于，由最高人民法院出台新的、体系化的司法解释，明确诈骗罪数额的认定应以“实际骗取并控制的数额”为准，同时将“追回”和“退赔”明确界定为不同性质、不同力度的量刑情节。
- 当前法官的“自由裁量”艺术： 在新解释出台前，法官确实面临困境。我认为，一个有担当的法官可以在判决书的说理部分这样做：
- 首先， 依据“行为-控制”标准，认定完整的犯罪数额（如本案的106200元），并说明这是其行为社会危害性的真实体现。
- 其次， 在量刑部分，明确指出“案发前有6万余元被追回”这一事实，并将其作为一个极其重要的酌定量刑情节予以充分阐述。
- 最后， 综合全案，在法定的量刑幅度内，作出一个实质上与“扣除后认定数额”可能相似，但在法理上却截然不同、更为公正的判决。
总结性发言：
“80字批复”所代表的，是一种“以结果论英雄”的朴素正义观。而现代刑法追求的，是一种“以行为论罪责”的法治正义观。我们不能因为同情损失被挽回的被害人，就宽宥已经完成的犯罪行为本身。将“案发前追回”的款项从犯罪数额中扣除，看似是“实事求是”，实则是对刑法逻辑的扭曲。
正确的道路是：犯罪数额归于行为，后续弥补归于量刑。 只有这样，我们才能确保对每一个诈骗行为的评价都是公正的，对每一个犯罪分子的惩罚都是罪责相当的，也才能真正地维护刑法的尊严与权威。您提出的这个问题，正是推动我国刑事司法实践走向更精细化、更符合法治精神的绝佳切入点。
